Blog Karlijn Kapel (Sørensen Advocaten): professionele danser die zelftest weigert terecht geschorst

De werknemer is sinds 2006 in dienst bij Stichting Date, Dans en Theater als danser. De werkgever heeft de werknemer medio oktober 2021 gevraagd zich in voorkomende gevallen te laten testen op het coronavirus. De werknemer wilde dit niet. De werkgever heeft de werknemer vanaf eind oktober 2021 geschorst en de salarisbetaling per 1 december 2021 gestopt.

Per 29 november 2021 heeft de werkgever haar beleid en coronaprotocol aangescherpt door van iedereen te vragen eens per week een zelftest te doen. De werkgever heeft iedereen zelftests gegeven. Bij positief resultaat moet de werknemer de werkgever informeren, thuis blijven en zich laten testen door de GGD. De werknemer weigerde hieraan te voldoen. De werknemer vorderde in kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling.

De kantonrechter oordeelde als volgt. Het gaat in deze zaak om de toelaatbaarheid van het coronabeleid van de werkgever, in het bijzonder de testplicht en het moeten meedelen van de uitslag aan de werkgever. Dit levert een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit van de werknemer op. Dat er een spanningsveld kan komen te liggen tussen het bieden van een veilige werkomgeving en de privacy/persoonlijke integriteit van de werknemer was al voor corona bekend. Zo meldde de Autoriteit Persoonsgegevens op 15 maart 2019 dat wetgeving voor het testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen tijdens werktijd vereist is. Voor testen op corona ligt dit niet wezenlijk anders. Dat hiervoor nog geen wetgeving bestaat, maakt echter niet dat de testmaatregel van de werkgever zonder meer verboden is.

De werknemer komt als danser bij repetities en uitvoeringen in nauw contact met mededansers. Gegeven de besmettelijkheid van corona is de maatregel van de werkgever om wekelijks een zelftest van een danser te vragen en de uitslag daarvan te delen volgens de kantonrechter redelijk. Daardoor wordt het risico beperkt dat de dansers (wel en niet gevaccineerd) in aanraking komen met iemand die corona heeft. De maatregel kan, naast de normale bij de werkgever geldende veiligheidsregels als afstand houden, handen wassen, mondkapje dragen, als (minimaal) noodzakelijk worden aangemerkt om een veilige werkomgeving te scheppen voor de dansers (en hun naasten) gedurende de coronapandemie. Een minder ver strekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is niet genoemd en niet goed voorstelbaar. De maatregel van de werkgever is daarom proportioneel. Het doel van de werkgever om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen, weegt volgens de kantonrechter zwaarder dan het bezwaar van de werknemer tegen testen en het delen van de uitslag. De bestreden inbreuk op de grondrechten van de werknemer is gerechtvaardigd.

De werknemer heeft gesteld dat de schorsing een te ver strekkende maatregel is voor zijn weigering om zich te testen. Hij kan zijn werkzaamheden anders dan dansen blijven doen. De werkgever heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van de werknemer voor vrijwel 100% contact op minder dan 1,5 meter met zich brengen. De werknemer heeft dit onvoldoende weersproken. Tegen die achtergrond is het testbeleid van de werkgever redelijk. De werkgever heeft de werknemer terecht geschorst. De werknemer draagt het financiële risico van zijn weigering om zelftests te doen en de uitslag te delen. De werknemer heeft geen recht op loon.

Voor de hele uitspraak klik hier.

Op 5 januari 2022 zal de Tweede Kamer de wetsvoorstellen inzake 2G en Coronatoegangsbewijzen op de werkvloer behandelen. Hierna zal er wellicht meer duidelijkheid zijn over het antwoord op de vraag of een werkgever van zijn werknemers mag verlangen dat zij een QR-code laten zien of gebruik maken van zelftesten.
Voor het wetsvoorstel Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen klik hier.

Vragen over het bovenstaande?

Neem dan contact op met één van de arbeidsrechtadvocaten van Sørensen Advocaten. Bel: 010-2492444