Blog Jan-Willem van Geen (BASE Advocaten): een algemeen tatoeageverbod op het werk, mag dat?

Over bovenstaande vraag heeft het gerechtshof Den Haag zich op 28 december 2021 uitgelaten in een zaak die door de vereniging Vakorganisatie Onafhankelijk RET-personeel (“VOR”) is aangespannen tegen De Rotterdamse Electrische Tram N.V. (“RET”). In deze kwestie hebben Marlies Kruit en Jan-Willem van Geen van BASE Advocaten namens de VOR opgetreden. Met succes.

Kern van de zaak
De RET hanteert sinds jaar en dag voor haar Controleurs Openbaar Vervoer (“COV-ers”) een tatoeagebeleid. Dit beleid houdt kort gezegd in dat het deze werknemers verboden is hun tatoeages zichtbaar te hebben tijdens de uitvoering van hun dienst in uniform. Tatoeages dienen te worden afgedekt. Dit beleid is door de RET ingevoerd op grond van haar instructierecht als werkgever. Een werkgever mag immers, binnen zekere grenzen, van de werknemer verlangen dat hij zich aan voorschriften houdt over het verrichten van zijn werkzaamheden. De VOR is van mening dat de grenzen van dit instructierecht worden overschreden. Dit omdat het beleid inbreuk maakt op grondrechten (waaronder het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of privacy) van de betreffende werknemers zonder dat daar voldoende rechtvaardiging voor bestaat. De RET stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij op basis van haar instructierecht een eigen afweging mag maken en zij de grenzen van het instructierecht niet overschrijdt. Daarbij wijst de RET erop dat het beleid noodzakelijk zou zijn voor een neutrale, professionele en uniforme uitstraling van de COV-ers. Zichtbare tatoeages zouden afbreuk doen aan het gezag van de COV-er en ten koste gaan van de veiligheid. Bovendien, zo stelt de RET, zouden reizigers zich (mogelijk) niet meer tot de COV-er wenden in geval van vragen of nood wanneer de COV-er openlijk tatoeages draagt.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 18 september 2020 geoordeeld dat er weliswaar grenzen zitten aan het stellen van regels aan tatoeages, maar dat het tatoeagebeleid van de RET deze grenzen niet overschrijdt. Dit omdat de bijzondere positie van de COV-er (vanwege de politiebevoegdheden en geweldsmiddelen) een neutrale en professionele uitstraling vereist, aldus de kantonrechter. Klik hier voor de uitspraak van de kantonrechter.

Oordeel gerechtshof Den Haag
In de ogen van de VOR was dit oordeel van de kantonrechter te kort door de bocht. Er werd namelijk weliswaar gesteld dat het beleid noodzakelijk zou zijn voor een neutrale, professionele en uniforme uitstraling van de COV-ers, maar dit bleek nergens uit. En ook de stelling dat zichtbare tatoeages afbreuk doen aan het gezag van de COV-er en ten koste gaan van de veiligheid van de medewerker en de reizigers, was door de RET geenszins onderbouwd. Nu er derhalve geen aantoonbare rechtvaardiging bestond voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betreffende medewerkers, is de VOR in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank. Met succes. Hieronder in een notendop het oordeel van het hof.

Gesprek met Jan-Willem van Geen van BASE op Radio Rijnmond

Het hof stelt voorop dat een werkgever op grond van het instructierecht binnen zekere grenzen van de werknemer mag verwachten dat hij zich houdt aan voorschriften over het verrichten van zijn werkzaamheden. De RET stelt door het tatoeagebeleid grenzen aan de uiterlijke verschijning van de COV-ers op hun werk. Dit maakt volgens het hof in beginsel inderdaad inbreuk op hun – ook op het werk geldende – bescherming van de persoonlijke levenssfeer of privacy. Dat het met het tatoeagebeleid beoogde doel (de benodigde uitstraling, het gezag en de veiligheid) zwaarwegend is, staat op zich niet ter discussie, zo stelt het hof vast. Waar het om gaat is dat partijen verschillen van mening over de vraag of het tatoeagebeleid ook daadwerkelijk geschikt en proportioneel is om dit doel te bereiken. Nu de RET enerzijds niet heeft aangetoond dat zichtbare tatoeages afbreuk doen aan de gewenste uitstraling, het gezag of de veiligheid en anderzijds de VOR wel met stukken heeft onderbouw dat er tegenwoordig door het publiek anders wordt aangekeken tegen tatoeages, komt het hof tot het oordeel dat geen sprake is van een geschikt, laat staan proportioneel middel. De grenzen van het instructierecht worden dan ook overschreden door het tatoeagebeleid. Het tatoeagebeleid van de RET is derhalve in strijd met het goed werkgeverschap, zo oordeelt het hof. Klik hier voor het arrest van het hof.

Gevolgen voor de praktijk
Als werkgever heb je het recht om voorschriften op te leggen in het kader van het verrichten van werkzaamheden. Wanneer die voorschriften inbreuk maken op een grondrecht, zal daar voldoende rechtvaardiging voor moeten bestaan. Onderzocht zal moeten worden of de instructie (het beleid) een legitiem doel dient en of het een geschikt middel is om dat doel te bereiken. Verder zal moeten worden onderzocht of de inbreuk op het grondrecht evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit) en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken. Wat dit arrest van het hof laat zien is dat een werkgever niet alleen kan volstaan met het benoemen van zijn belang en de beoogde rechtvaardigingsgrond, maar dat dit ook deugdelijk zal moeten worden onderbouwd. Ontbreekt die onderbouwing, dan kan het beleid in strijd zijn met het goed werkgeverschap en op die grond van tafel worden geveegd.

Indien u vragen heeft over het voorgaande, neemt u dan vooral contact op met Jan-Willem van Geen of een van onze andere advocaten van de sectie Arbeidsrecht van BASE Advocaten.