Blog BASE Advocaten: COVID-19 en commerciële contracten – een voorbeeld uit de luchtvaartbranche

In kort geding (ECLI:NL:RBAMS:2020:6051) lag de vraag voor of aan alle (opschortende) voorwaarden in het overnamecontract tussen de houdstermaatschappijen van respectievelijk de Corendon Groep en de Sunweb Group was voldaan en, zo ja, of de overname per direct doorgang kon vinden ondanks de COVID-19-crisis. Corendon – als verkoper – meende van wel, Sunweb – als koper – van niet.

SPA: opschortende voorwaarden
Na een kleine twee jaar onderhandelen ondertekenden Corendon en Sunweb eind 2019 een Share Purchase Agreement (SPA) uit hoofde waarvan Sunweb tegen betaling van EUR 146 miljoen de aandelen in de Corendon Groep zou overnemen. Voorafgaand aan closing (levering van de aandelen tegen betaling van de koopprijs) moesten wel vier opschortende voorwaarden worden vervuld, uiterlijk voor 31 oktober 2020. Als op die datum de opschortende voorwaarden nog niet vervuld zouden zijn, stond het partijen vrij de SPA op te zeggen.

Een van de opschortende voorwaarden zag op de door de ‘Inspectie Leefomgeving en Transport’ (ILT) aan Corendon verstrekte exploitatievergunning voor het aanbieden van luchtvaartdiensten. Sunweb wilde voorafgaand aan closing zekerheid over het behoud van die exploitatievergunning, omdat anders Corendon Dutch Airlines (een onderdeel van de Corendon Groep) waardeloos zou zijn. Een opschortende voorwaarde van die strekking werd dan ook overeengekomen. Die voorwaarde was tweeledig en ontleend aan de voorwaarden die de Europese Luchtvaartverordening stelt aan het behoud van een exploitatievergunning ingeval van een overname van een luchtvaartmaatschappij: ILT diende schriftelijk te bevestigen dat niet (als gevolg van de overname) vereist was dat (1) een aangepast businessplan van Corendon Dutch Airlines werd ingediend, of (2) de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moest worden voorgelegd. In het verlengde van die opschortende voorwaarde bevatte de SPA een inspanningsverplichting voor Corendon om de voornoemde bevestiging van ILT te verkrijgen.

Brief ILT: voorwaarde vervuld?
Volgens Corendon kwam die bevestiging er op 9 oktober 2020, toen ILT haar in een brief schreef:

'Voor de toepassing van artikel 8 lid 6 [van de Luchtvaartverordening] kan ik hierbij bevestigen dat er i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is. Reden is dat de inspectie al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning.'

En:

'Voor de toepassing van artikel 8 lid 7 zal de inspectie binnen 14 dagen na de aandelenoverdracht de gegevens ontvangen als bedoeld in deel 2 onder 2.2 van bijlage I, en de informatie voor toepassing van artikel 4.e) en 4.f).'

Los van verwijten over de inspanningen van Corendon, de timing daarvan en de verstrekte informatie daarover, bestreed Sunweb hoofdzakelijk dat met bovenstaande mededelingen van de ILT aan de opschortende voorwaarde over de exploitatievergunning was voldaan. Volgens Sunweb was sprake van een voorwaardelijke bevestiging door ILT, nu zij in haar brief expliciet verwees naar informatie die zij later beschikbaar zou krijgen – die informatie zou de beslissing van de ILT dus kunnen veranderen.

De kortgedingrechter volgt Sunweb niet in haar redenering en oordeelt dat een redelijke uitleg van de brief van de ILT leidt tot de conclusie (1) dat geen nieuw businessplan van Corendon Dutch Airlines benodigd was en (2) dat niet aannemelijk was dat een nieuwe exploitatievergunning ter goedkeuring hoefde te worden voorgelegd, omdat aan alle elementen uit het toetsingskader van de Luchtvaartverordening die daarvoor relevant zijn al werd voldaan.  

COVID-19: belangenafweging

De kortgedingrechter achtte het dus aannemelijk dat een bodemrechter (in een meeromvattende procedure met meer ruimte voor bewijslevering) zou oordelen dat aan alle opschortende voorwaarden in de SPA was voldaan. Toch wijst hij de vorderingen van Corendon, die waren gericht op closing en alles wat daarmee samenhing (levering van de aandelen, betaling van EUR 146 miljoen), af.

Daaraan lagen meerdere omstandigheden ten grondslag. Bijvoorbeeld de mogelijke onomkeerbaarheid van de situatie bij toewijzing van de vorderingen, vraagtekens bij het spoedeisend belang van Corendon, zich terugtrekkende financiers aan de zijde van Sunweb die dreigden bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen en de mogelijke schending van garanties over de solvabiliteit van groepsmaatschappijen van Corendon door de COVID-19-crisis. Maar vooral: de COVID-19-crisis zelf.

De kortgedingrechter concludeert dat, in een branche die heel hard door de COVID-19-crisis is getroffen, de gevolgen van een in rechte afgedwongen overname van deze omvang niet zijn te overzien. Die gevolgen raken ook werknemers, klanten, toeleveranciers en andere derden. Met de stichtelijke woorden: “Onder deze omstandigheden dienen partijen om de tafel te gaan zitten om de deal, waarmee zij aanvankelijk zo verguld waren, aan te passen aan de gewijzigde situatie”, stuurt de kortgedingrechter partijen terug naar de tekentafel.

Onvoorziene omstandigheden
Een belangrijke kanttekening daarbij is dat de SPA de volgende bepaling bevatte:

'Unless otherwise provided in this Agreement and to the extent permitted by Law, each Party waives the right to […] request amendment of this Agreement or the consequences thereof on any ground, including on the basis of section […] 6:258(1) of the Dutch Civil Code.'

Het vonnis gaat snel aan die bepaling voorbij en benadrukt dat partijen onverminderd afwijkende afspraken kunnen maken en daartoe ook gehouden zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Juist dat kernbegrip van het Nederlandse contractenrecht, de redelijkheid en billijkheid, is echter niet alleen in algemene zin bepalend voor de rechtsverhouding tussen partijen, het ligt ook besloten in artikel 6:258 lid 1 Burgerlijk Wetboek waarnaar de SPA hierboven verwijst. En dat artikel is van dwingend recht. Artikel 6:258 lid 1 bepaalt dat een rechter op vordering van een van de partijen de gevolgen van een contract kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden (mits die omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het contract niet mag verwachten). Het dwingendrechtelijke karakter van het artikel houdt in dat partijen alleen de wettelijke wijzigingsbevoegdheid van de rechter vanwege bepaalde omstandigheden kunnen uitsluiten door de mogelijkheid dat die omstandigheden zich zullen voordoen in hun overeenkomst te verdisconteren. Een algemeen geformuleerde bepaling zoals de SPA in dat kader bevat, voegt dus (zonder elders in het contract bepaalde omstandigheden te verdisconteren) weinig toe en staat niet in de weg aan een succesvol beroep op COVID-19 als onvoorziene omstandigheid in de sleutel van artikel 6:258 lid 1. Zo blijkt maar weer dat, door het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid, de juridische realiteit van vuistdikke contracten en daarin vervatte (standaard)bepalingen altijd onderhevig blijft aan de veranderlijke feitelijke realiteit.

Conclusie
Dat is ook in lijn met de COVID-19-jurisprudentie tot nu toe. Daarin is zichtbaar dat de COVID-19-crisis over het algemeen als onvoorziene omstandigheid wordt aangemerkt, maar niet altijd met wijziging van het contract of verplichte heronderhandeling tot gevolg. De gevolgen voor een contract hangen steeds af van de specifieke omstandigheden van het geval. Het wordt interessant daarin een lijn te ontwaren naarmate de COVID-19-crisis zich oplost en ook bodemrechters zich uit gaan laten over daarmee samenhangende contractuele geschillen.

Lees over de (verwachte) invloed van COVID-19 op commerciële contracten meer in de twee papers die wij eerder schreven (paper 1 en paper 2) en in mijn eerdere blog over COVID-19 als onvoorziene omstandigheid in een ander overnamegeschil.

BASE adviseert en procedeert regelmatig in kwesties over (overname)contracten. Neem voor meer informatie of advies over dit onderwerp contact op met Max Luiten of een van de andere advocaten van de sectie Corporate & Commercial Litigation.